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O argumento de Michael Walzer sobre Intervenções humanitárias

(I) Discutir Intervenções Humanitárias

Quando falamos sobre intervenções humanitárias, admitindo a possibilidade delas serem consideradas justas, basicamente formulamos as seguintes perguntas:

(1) O que é uma intervenção humanitária?

(2) Quais devem ser critérios que autorizam a intervenção humanitária?

(3) Quem ou quais devem ser os agentes envolvidos na intervenção humanitária?

(4) Quais devem ser os objetivos da intervenção humanitária?

(5) Qual ou quais devem ser os procedimentos durante uma intervenção humanitária?

(6) Como se deve encerrar uma intervenção humanitária?

As perguntas acima não tem a pretensão de encerrar os questionamentos normativos sobre o tema. Quero apenas utilizá-las como forma estruturante e didática de apresentação das posições teóricas contemporâneas sobre o tema.

A primeira que apresentarei é a posição de Michael Walzer.

Sua teoria e argumentos podem ser encontrados em diversos textos, mas, basicamente, utilizarei apenas dois dadas as perguntas acimas. O primeiro é o clássico Guerras Justas e Injustas (1977) - (GJI) e o segundo é The Argument about Humanitarian Intervention - (AHI). Mesmo que tenha ocorrido acréscimos ou revisões, esses dois textos contém o núcleo da argumentação de Michael Walzer.

As Intervenções humanitárias constituem uma modalidade específica de guerra e estão dentro do quadro mais amplo da teoria de Walzer sobre guerras justas e injustas. Não vou reconstruir todos os elementos da teoria de Walzer, mas, um breve resumo dela é necessário para entender o caso das Intervenções humanitárias.

Walzer argumenta que no mundo político os indivíduos se associam por meios de processos espontâneos de socialização por meio dos quais são compartilhado valores, objetivos, desejos e vontades. Nesses processos de socialização os indivíduos vão formando suas subjetividades ao mesmo tempo em que a comunidade passa a ser o espaço coletivo em que podem ser afirmados, construídos e reconstruídos, os acordos sobre que bases institucionais, políticas, culturais os indivíduos Irão exercer seus dois direitos básicos e fundamentais: a. direito à vida e b. direito à liberdade.

No domínio do mundo político esses dois direitos passam a ser concretizados na comunidade social que estabelece o Estado como o instrumento de representação política dos valores culturais, históricos e sociais da comunidade. O Estado mantém a fidelidade política dos seus cidadãos e comunidade à medida em que representa os interesses vitais destes. A obediência é mantida à medida em que a agência estatal mantém esses laços de representatividade.

Quando a imagem é ampliada e se passa a olhar para as relações internacionais, o direito à liberdade e vida se traduzem nos direitos à independência política e integridade territorial respectivamente. A independência política tem sua face interna e externa. Internamente ela é o direito que cada comunidade tem de estabelecer suas próprias organizações políticas em conformidade com a sua própria vontade. Externamente a independência política é o direito que cada comunidade tem de estabelecer seus padrões, direitos e organizações políticas sem a interferência externa de qualquer outra comunidade. 

Já o direito á vida é traduzido no direito à integridade territorial, pois o espaço físico em que as relações de compartilhamento cultural são desenvolvidos representam para Walzer um elemento vital para existência da comunidades. Independência política e integridade territorial são direitos que possibilitam a própria existência da comunidade. Uma vez violados poem em risco a vida da comunidade.

Na sociedade internacional, local em que as comunidades se encontram e se relacionam para Walzer, está estruturado um sistema em que esses dois princípios estabelecem a igualdade entre os Estados. Ameaça-los é ameaçar a paz e estabilidade internacional. Nesse sentido, o princípio da não intervenção, o principio da proibição das guerras de agressão, dentre outros são vitais para a existência da comunidades.

Por último, é importante dizer, quando há uma agressão a alguns dos direitos e princípios acima, a comunidade tem o direito de resistir contra a agressão. É permissível que ela trave guerra contra o agressor, é justo que ela utilize a forca para defender seus interesses vitais.  

Claro que esta é uma hiper-simplificação. Walzer não pode ser confundido com alguma espécie de visão substancialista de comunidade que se afirma na arena internacional sem restrição alguma quando quer defender seus interesses. Não cabe aqui nesse post, mas é preciso alertar o leitor. Para mim, Walzer é um liberal com fortes matizes republicanas, com uma teoria deontológica sobre a Guerra, cuja fonte de normas é a Opinião Publica, os Sentimentos Morais, a Critica Moral e o Direito. Todas essas são afirmações fortes que demandariam um post por si só. Mas, qualquer compreensão que não leve em conta esses  elementos irá ser obscura e míope.

Apenas para reafirmar que Walzer é um membro da tradição liberal devo afirmar ao leitor que: (a) Walzer se apoia fortemente em John Stuart Mill quanto á que frame político deve orientar as interações na sociedade internacional; (b) Walzer é um defensor dos direitos individuais como núcleo estruturante de sua teoria; (c) Walzer é comprometido com o pluralismo de visões de mundo.

(II) Respondendo às questões

Vou aos pontos acima listados.

(a) Para Walzer Intervenções humanitárias são: 

(a.1) intervenção porque se trata de uma ação que, aparentemente, o principio da não intervenção será violado contrariando, assim, aparentemente, o direito que cada comunidade tem de se autodeterminar; 

(a.2) humanitária porque o objetivo dessa ação aparentemente contrária ao direito da comunidade que sofre a intervenção tem objetivos que são ligados aos sujeitos, pessoas, indivíduos das comunidades e não a disputa por poder ou riqueza. Então, posso dizer, provisoriamente, que estamos tratando de um ação que ocorre em contrariedade ao principio da não intervenção tendo como objetivos alguma especie de interesse nos indivíduos que pertence à comunidade que sofre a intervenção. Também posso dizer, que aqui estamos tratando de uma ação militar concreta, real que irá, em algum sentido, contrariar os direitos políticos à autodeterminação ou integridade territorial.

(b) Quando as intervenções podem ocorrer?

As intervenções podem ocorrer todas as vezes em que um regime rompe com os laços políticos com a comunidade e a ataca de maneira tao gravosa que: (b.1) poe a existência da comunidade em risco;  (b.2) a torna incapaz de exercer seu direito de resistência e (b3) "choca" a consciência moral dos seus vizinhos.

Em Walzer quando as autoridades ameaçam a vida de sua comunidade ou de minorias, dissidências politicas, etc., tais autoridades estão ameaçando o direito à vida e a liberdade que toda comunidade e individuo possui. A sociedade internacional não pode aceitar tal violação, por isso, deve intervir. A necessidade de intervenção se torna evidente quando a comunidade ameaçada não consegue mais se autodefender, seu direito de resistência está bloqueado, assim como quando uma comunidade se solidariza com a agressão gravosa ao ponto de mobilizar seus recursos militares para agir.  

Na teoria da agressão desenhada em Guerras Justas e Injustas não estava desenvolvido o cenário pós-guerra fria, portanto Walzer não desenvolveu uma argumentação levando em conta a pergunta se as Intervenções poderiam ser executadas quando tais violações a esses direitos acima (direitos morais) poderiam ser desferidas quando violações aos direitos humanos, previstos na DUDH-1948 e tratados posteriores tivesse ocorrido. 

Foi no texto O Argumento sobre intervenções humanitárias que Walzer reconfirmou a posição da Teoria da Agressão no vocabulário da discussão sobre quais direitos humanos autorizariam ou não a intervenção. Walzer defendeu que apenas o direito à vida e à liberdade numa expressão minimalista poderiam ser causa para a intervenção. Isto é apenas quando a vida e as liberdades básicas das comunidades estivesse em risco é que poderia ser autorizada a intervenção. Essa ameaça se caracteriza pelo genocídio, assassinato, expulsão, massacre, deportação, maus-tratos, impor condições degradantes de vida, etc. 

No debate sobre quais direitos humanos autorizariam as Intervenções, apenas uma lista minimalista estruturada basicamente nos direitos à vida é que poderiam ser causa para a intervenção. Mas, por que uma lista minimalista? Em primeiro lugar, argumenta Walzer, a lista minimalista é a que é capaz de ser amplamente aceita pela sociedade internacional sem divergências ou oposições. Trata-se de um núcleo minimo que não poderia ser questionado. Aparentemente poderia ser dito que tal razão é meramente pragmática, mas ela tem seu fundo normativo, pois os direitos de proteção à vida são aqueles que passam pelo teste da aceitabilidade universal. Numa sociedade internacional tao dividida culturalmente, a proteção à vida é o elemento comum que todas as culturas são capazes de aceitar racionalmente.   

Um segundo argumento normativo é que que a versão minimalista protege a sociedade internacional contra a possibilidade de Intervenções que violassem os valores e culturas comuns dos seus Estados membros em nome de direitos humanos que estão ligados muito mais à uma determinada cultura politica. 

Walzer entende, seguindo John Stuart Mill, que autodeterminação não pode ser confundida com liberdade política. Para Walzer e Mill, um povo pode ser autodeterminado nem necessariamente possuir internamente uma organização política liberal ou democrática.  Cada comunidade tem o direito de buscar sua própria configuração politica interna e qualquer interferência nesse direito seria uma violação da autodeterminação.

Walzer, se apoiando em Mill, defende que os Estados da sociedade internacional não podem impor uns aos outros uma determinada configuração política. O liberalismo exigiria na sociedade internacional uma atitude de abstenção e não interferência nas lutas internas de cada Estado. Por isso uma lista minimalista seria a configuração adequada tanto ao que os Estados membros da sociedade internacional poderiam endossar quanto àquilo que eles não querem que violem sua autodeterminação. 

 Assim, as Intervenções estão autorizadas quando houverem violações aos direitos humanos de proteção à vida. Essas violações não podem ser "algumas" violações, mas violações massivas que poem em risco à vida de um grupo ou comunidade ao ponto de lhe impossibilitar o direitos de resistência e chocar a consciência moral da comunidade. 

(c) Quem é o agente encarregado para intervir?

Talvez essa umas das questões mais importantes hoje debatidas. Não quero afirmar aqui que o debate sobre quais direitos humanos autorizariam a intervenção já está concluindo, mas quando a pergunta acima ocorre abre-se uma discussão sobre quem é o agente autorizado à agir na intervenção. Nesse ponto aparecem as questões sobre politica internacional como a critica de que as Intervenções seriam instrumento do ocidente imperialista ou que seriam apenas acoes oportunistas com outros fins de razão de Estado.

Walzer analisa a pergunta acima do ponto moral. Quem é o obrigado moralmente a agir executando a intervenção?

Na Teoria da Agressão a intervenção humanitária tem a natureza de um resgate (salvamento). Enquanto tal o que importa é salvar imediatamente a vítima da situação gravosa que poe sua vida em risco. A imagem trabalha com as seguintes premissas

(i) Imagine que uma casa está pegando fogo e existem pessoas que precisam ser regatadas.

(ii) Imagine que um vizinho conhece a situação de emergência.

(iii) Se ele puder agir, por que nós acharíamos que ele esta agindo errado?

(iv) Faz sentido esperar, diante da emergência, a autoridade competente, caso o vizinho ou alguém capacitado pode agir?

(v) Faz sentido diante da necessidade de salvamento deliberar ou atrasar a ação por que não se decidiu quando agir?

Com base nessa imagem, para Walzer, todos os Estados tem o dever de intervir para salvar a vítima. O problema é que essa resposta ainda não cria um critério determinado para a executar a intervenção.

Duas questões são importantes aqui: (c.1) A ação deve ser coletiva ou unilateral? (c.2) Quais são os melhores critérios para apontar o responsável para agir?

(c.1) Walzer não entende que é a ação coletiva tem um valor moral maior do que a ação unilateral de um ou grupo de Estados. Segundo argumenta em AHI, tanto na ação unilateral quanto na ação coletiva estão sujeitas às vicissitudes da política, pois questões envolvendo os interesses dos Estados podem ocorrer e ser relevantes tanto no espaço de decisão coletiva quanto no espaço de decisão unilateral. De fato, argumenta, no espaço coletivo a situação é ainda pior, pois a dificuldade de conciliar interesses dos Estados é ampliada quanto mais Estados estejam debatendo. Nesse quadro, dada a natureza do salvamento-resgate da intervenção é como se estivéssemos diante de um incêndio deliberando quem vai entrar para salvar a vida das vítimas. 

Para Walzer seria desejável que a ação fosse tomada coletivamente, mas, dada a ausência de instituições que consigam deliberar e agir em tempo hábil, nada impede, do ponto de vista moral, que a ação unilateral, prática histórica da sociedade internacional, possa ocorrer. A analogia com o salvamento, imagem criada para tornar explícita as intuições básicas que temos em relação à intervenção, pouco importa se é um agente coletivo ou individual que opera o resgate. O que importa é o que resgate seja feito em tempo hábil no interesse da vítima. 

Nessa imagem, as organizações coletivas atuais tem agido de maneira bastante contrária ao problema moral. Isso porque tanto tem negligenciado a necessidade de resgate, situações em que não operam a intervenção, quanto tem sido pouco diligentes em tempo hábil em agir, situações em o debate sobre quando e como intervir tomam uma dimensão que retarda a operação do resgate.  

Portanto, para Walzer, nada torna a ação unilateral moralmente menos válida do que a ação coletiva. Pelo contrário, dada a natureza de salvamento, se o agente que está diante da crise conhecer a crise e puder agir, deve fazê-lo o quanto antes. 

(c.2). A natureza da intervenção nos leva ao segundo ponto: quais critério podem ser mais exatos na hora de determinar o agente? Com base na analogia com o salvamento e com exemplos históricos dois são os critérios apontados por Walzer: (a) Relações de vizinhança e (b) Melhor capacitado para agir.

Walzer argumenta que historicamente as Intervenções melhor executadas e bem sucedidas foram as executadas unilateralmente por Estados vizinhos dos Estados em crise. Bangladesh 1971 e Camboja (1978-79). A imagem do salvamento, resgate diante de um caso extremo, reforça a compreensão sobre porque um agente vizinho seria o mais habilitado a agir, pois, nesta imagem, a prontidão e a velocidade de reação são importantes para o resgate. Mas, aqui, quero reforçar um um outro aspecto do porque o Agente Vizinho é um dos mais habilitados. 

O Agente Vizinho não é o mais autorizado apenas por conta da questão moral de agir em tempo hábil. Há em Walzer um argumento epistêmico, isto é, quem conhece melhor a situação e pode com isso tomar as melhores providencias para o resgate. Segundo Walzer apenas os sujeitos que compartilham praticas sociais podem saber quais questão são moralmente relevantes para eles. 

Quando Walzer argumenta contra a intervenção com fins de mudança de regime politico, sustenta que além do direito à autodeterminação, um agente externo não pode intervir porque ele desconhece quais são as praticas comuns compartilhadas e, portanto, não pode apenas apresentar um novo regime porque viola a independência da comunidade que sofre a intervenção, mas, porque ele desconhece a realidade social e política do Estado que sofre a intervenção. A sua ação será desenvolvida no escuro. 

Dessa feita, quando Walzer defende o Agente Vizinho ele não está apenas defendendo a importância moral de agir em tempo hábil, mas defendendo que a ação do Agente Vizinho é epistêmicamente melhor informado e portanto capaz de compreender melhor a importância do salvamento. Tanto porque ele pode conhecer melhora situação da comunidade dada as relações que já desenvolve com ela quanto pelo fato de que ele é diretamente interessado na solução do problema, pois pode ser afetado por ela.  

Quanto ao segundo critério, Melhor capacidade para agir. Aqui a imagem do salvamento também é importante. Segundo Walzer, quem for o agente que estiver em melhor capacidade para agir deve fazê-lo. Tendo os instrumentos e a disponibilidade, não agir é moralmente condenável. 

Um ponto que existia em 77, mas que não aparece no texto de 2002 de maneira exaustiva, é saber se há possibilidade dos agentes se negarem a intervir. Se há um direito de intervir ou uma obrigação de intervir. Para Walzer, a possibilidade de liberar os Estados da intervenção é se a ação colocar em risco a existência do interventor ou a existência pacifica dos Estados no cenário da sociedade internacional. Assim, se a intervenção colocar a vida do agente em risco, não é exigível dele a intervenção. Também, se a intervenção colocar em risco a paz e a vida dos membros da sociedade internacional não seria moralmente exigível. 

Embora Walzer apresente essas razoes para a não incidência do obrigação de intervir, ele acredita que nas circunstancia atuais as violações massivas de direitos humanos tem ocorrido em Estados falidos, Estados desintegrados ou com poder militar e econômico sem capacidade de ameaçar a vida da sociedade internacional. Para ele não haveria então excusa para não intervir. 

(d) Quais devem ser os objetivos da intervenção humanitária?

Essa pergunta também é respondida com a imagem do salvamento. Dada a natureza de resgate, o objetivo da intervenção deve ser apenas o salvamento das comunidades e ou populações em risco. 

A questão mais problemática nesse tópico é perguntar: "se a intervenção tiver outros objetivos além do salvamento, ainda assim ela poderá ser considerada como humanitária?". Quando esta pergunta é feita entra na argumentação questões sobre o critério da intenção correta. O critério da intenção correta, elemento normativo da Teoria da Guerra Justa, exige que qualquer guerra para ser considerada justa deve não apenas ter um fundamento justo (justa causa) como os motivos (intentions) do agente que vai a guerra devem ser justos. Por que me envolvo com a guerra deve ser correto também. Esse é o campo dos motivos que impulsionam um agente à guerra. 

Por exemplo. Imagine que um determinado estado X está com uma crise humanitária, sendo uma de suas populações minoritárias A sistematicamente agredida, nos termos aqui já tratados: ação sistemática, violenta, advinda das autoridades e sem chance de resistência. Um Estado Y pode promover a intervenção nesse caso. Mas, ao mesmo tempo em que promove a intervenção, o Estado Y que aumentar suas reservas de petróleo, sendo interessante intervir porque o Estado X tem se negado a negociar com Y. O Estado Y intervem e ainda por cima consegue melhorar sue acesso ao petróleo de X. Como nesse caso o Estado Y não tinha intenções "justas", pois ele se utilizou da ação interventiva para tratar de um interesse particular seu, a teoria da guerra justa  que toma o critério da intenção correta diria que a intervenção foi injusta. 

Embora Walzer esteja dentro da tradição da teoria da guerra justa, ele não entende que o critério da intenção correta é um elemento que deve contar no julgamento da permissibilidade, justiça e legitimidade da intervenção humanitária. Uma intervenção humanitária, para Walzer, é permissível e justa independentemente das intenções do agente que lhe promove, desde que o salvamento seja realizado.

A figura do resgate na casa em chamas ajuda a entender a explicação de Walzer. Imagine uma casa em chamas com pessoas trancadas no quarto. Imagine que um dos vizinhos tem interesse em ajudar as vítimas com a intenção não revelada de num futuro próximo lhe pedir um favor. Imagine que as pessoas vítimas do incêndio tenham influencia ou alguém que interesse ao socorrista. Ele entra na casa em chamas e salva as vítimas. Se o importante é salvar a vida da vítimas em perigo, importa que as intenções do agente que salva sejam desinteressadas ou "puras"? Para Walzer, não é moralmente relevante avaliar quais são as intenções do agente, o importante é o resgate. 

Se a intervenção cumprir o objetivo de salvamento, todas as outras questões são secundárias. Podem ter a sua relevância, mas não influem para a decisão sobre a permissão de intervir. 

(e) Qual ou quais devem ser os procedimentos durante uma intervenção?

Dificilmente alguma teoria conseguiria esgotar a possível lista de critérios normativos capazes de delimitar todos os procedimentos que ocorrem durante uma intervenção humanitária. Walzer apresenta os seguintes critérios.

Primeiro a intervenção deve seguir a regra quick-out. Por ser uma excepcionalidade, dadas as circunstancias, o agente interventor deve ser o mais ágil em operar o resgate e imediatamente retirar-se do ambiente que sofre a intervenção. 

Durante o processo de intervenção, a vida de civis não deve ser ameaçada para além daquilo que não se poderia prever. Walzer entende que civis não devem sofrer danos, pois não ameaçaram nem são responsáveis pelo combate, portanto não se colocam em posição de terem suas vidas ameaçadas. 

As estratégias de combate não devem ser executadas para poupar a vida de tropas ao mesmo tempo em que retarda a obtenção do objetivo da intervenção, o resgate. A questão aqui é utilizar de estratégias como bombardeios, ataques indiretos, ataques cirúrgicos, que afetam a vida do agente que promove a grave agressão, com intuito de evitar o combate direto, poupando a vida de soldados, mas, ao mesmo tempo, permitem a continuidade da matança por um tempo maior do que um combate direto poderia evitar. Não é justo, segundo Walzer, que para evitar mortes de soldados civis continuem a ser massacrados por um tempo maior. 

A figura do salvamento é bem marcante e influencia no raciocínio moral defendido por Walzer. A cada momento que o cálculo prudencial é feito ou que se visa poupar a vida de resgatadores em detrimento do sujeito que precisa ser salvo, se está permitindo que as vítimas continuem a sofrer com a grave violação. 

(f) Como se deve encerrar as Intervenções humanitárias

As Intervenções devem se encerrar tao logo o salvamento tenha ocorrido. A regra quick-out deve ser sempre o guia da intervenção. Porém, existem algumas possibilidades e circunstancias em que a saída das tropas interventoras não é possível. Nesses casos, a manutenção da intervenção pode representar a garantia de que novos massacres não ocorram. Três situações são esboçadas por Walzer.

(a) Situações em que o massacre foi tão violento que destruiu as mais básicas instituições e recursos humanos. Nesse caso, uma saída precipitada pode trazer  risco de novos massacres dada a perda de instituições capazes de assegurar a ordem e a paz.

(b) Casos em que a saída do agente interventor pode representar o retorno dos agentes assassinos. 

(c)  Estados desintegrados que não exista um controle capaz de exercer a proteção dos povos massacrados dado que as próprias violações são executadas por agentes não estatais. 

Nesses três casos, dado que a intervenção representa uma operação de salvamento, sair rapidamente pode significar o retorno das violações massivas. 

(III) Alguns pontos para futuras discussões

A primeira consideração que tenho a fazer na argumentação de Walzer é a figura utilizada por ele do salvamento. Walzer enfatiza muito o elemento da emergência e isso faz com que outras considerações sobre a justica das intervenções fiquem apagadas. Peguemos o exemplo do incêndio.

• "Um casa pega fogo, sei que pessoas estao lá morrendo, trata-se de uma emergência. Não exito em ajudar. Entro e salvo a vida das pessoas".

Se formos julgar a ação do sujeito que decide fazer o salvamento não seria plausível achar que ele fez algo errado. Nós o apoiaríamos. Mas a discussão acerca da justiça da situação não se encerraria nesse ponto. Nós perguntaríamos onde estão as autoridades competentes que deveriam estar de prontidão para o salvamento, bem como deveriam estar agindo preventivamente para evitar problemas como incêndios. A imagem que Walzer transmite é de um cenário em que as instituições sempre serão inábeis e lentas. Se na realidade elas o são, isso nao elimina o dever que elas teriam de agir em tempo hábil e, mais importante, preventivamente. 

Intuitivamente, entendo, nós não achamos errado um agente não oficial agir, mas intuitivamente nós também queremos que os responsáveis pelo salvamento sejam as autoridades que nós elegemos para isso. No cenário internacional nós temos essas autoridades. A ONU tem essa responsbilidade dada pelos tratados que a Sociedade Internacional celebrou em sua constituição. Do ponto de vista moral, podemos dizer que o salvamento feito por um agente não oficial pode ser correto, mas não é mais correto do que o salvamento por parte daquelas autoridades que nós elegemos. Assim, podemos aceitar o salvamento pelo agente unilateral como uma execeção, mas, não como uma regra como quer Walzer.

Entendo que Walzer enfatiza muito a questão da urgência, sua defesa das vítimas é importante, mas isso não anula os nossos juízos mais refletidos sobre o tema. Quando o fogo passa, queremos saber porque aqueles que têm a obrigação primária de agir foram omissos e lentos. Se não fosse assim, porque as autoridades buscariam cada vez mais a eficiência e a prevenção em nome da proteção de seus cidadãos.

Bom, isso nos levaria ao seguinte ponto. Walzer está trabalhando com o cenário da inoperância das instituições internacionais. Primeiro a inoperância das istituições internacionais não deve ser um elemento que define a natureza de um dever como o resgate de uma comunidade que se encontra em risco. Se o dever não for estabelecido num cenário em que exigimos o máximo e o certo do ponto de vista moral, como poderemos criticar e modificar as instituições atuais. Em segundo plano, não existe do ponto de vista prático como entender a inoperância como uma forma legítima de ação dos Estados. 

Contudo quero observar aqui que as relações internacionais assumidas por Walzer poderiam muito mais ser enquadradas num cenário ou época da guerra fria. Walzer é demasiado estatista e concebe as relacoes internacionais num sentido que entendo ser também minimalista. Os Estados são unidades separadas e estanques em que suas decisões ainda podem ser tomadas sem consideração as relações de interdependência que a globalização nos trouxe. Quando Walzer escreve sobre a sociedade internacional ele defende um pluralismo de instituições responsáveis pelos avanços das liberdades. Mas, sempre, o principal agente é o Estado. Ele ainda é o detentor da soberania. Isso eu ainda tenho que analisar nele. Mas, a impressção que tenho é a de que Walzer não atualizou sua fotografia do mundo depois da Guerra Fria. 

Outras questões podem ser levantadas....mas deixo para um próximo post.

Auf wiederlesen!

A estrutura dilemática das intervencoes humanitárias

Martin Frank. The Dilemmatic Structure of Humanitarian Interventions. IN Georg Meggle (ed.) Ethics of Humanitarian Interventions. Ontos Verlag, Frankfurt 2014, p. 97-113.

Um grande problema para todo estudante do tema Intervencoes Humanitárias - (I.H.) é ter de lidar com um amplo espectro teórico geralmente organizado em pelo menos tres  grandes areas de estudo: 1. a Política; 2. a Moral; e 3. Legal. Existem estudiosos que analisam o tema prioritariamente a partir de suas areas de formacao, considerando secundariamente as demais areas, pois dificilmente se consegue ignorar as demais areas. Existem estudiosos que procuram apensa formular suas posicoes a partir de sua formacao. Por exemplo, se preocupam apenas com a formulacao de um argumento moral sobre a permissibilidade das intervencoes, ou analisam a estrita legalidade das intervencoes. Por último, existem estudiosos que tentam formular teorias e argumentos que procuram dar uma resposta moral, jurídica e politica ao tema. A ordem e peso dada a cada uma dessas areas depende muito da pergunta que se está fazendo sobre o tema.

Esta semana, cumprindo a agenda de estudos em torno do tema, li o texto de Martin Frank (referencia acima) cuja proposta central é afirmar que o tema (caso) das (I.H.) é estruturado de forma dilemática. O que quer dizer isso?

Segundo Martin Frank, um dilema é uma situacao de escolha entre dois principios que sao igualmente relevantes cujo resultado nao pode ignorar nenhum dos lados. Dilemas sao casos especiais de conflitos que requerem uma solucao entre duas opcoes contraditorias igualmente más (p.103). Mas por que podemos considerar as (I.H.) dilemas?

Para responder a essa questao, Martin Frank retoma o conceito de (I.H.) a partir da definicao assumida desde a formacao do Sistema de Potencias - (S.P.) (Westphalia - 1648) (p.100), características sao abaixos descritas (p. 101):

(i) Prioritariamente é preocupado com a soberania externa das comunidades políticas. Assume o conceito de independencia política e se pergunta sobre a possibilidade de coexistencia plural de Estados independentes no cenário internacional.
(ii) O que sustenta a coexistencia é o mútuo respeito à soberania dos Estados.
(iii) O mútuo respeito implica o reconhecimento da igualdade entre os Estados dentro de (S.P.). Dado que os Estados sao diferentes em poder, economia, prestígio, capacidade militar, a igualdade é assegurada por meio do direito que subscreve o mesmo status legal aos Estados membros de (S.P.).
(iv) O mútuo respeito implica no dever de nao-interferencia nos assuntos internos de cada Estado membro de (S.P.).
(v) A igualdade de condicoes, igualdade de status juridico entre os Estados, implica que (S.P.) é um sistema anárquico e nao anomico.

Uma vez que (S.P.) tem essas caraceterísticas é que se pode falar do conceito de (I.H.). Se (S.P.) nao existisse, nao faria sentido (I.H.): 

"se nao há pluralidade Estados soberanos iguais nao haveriam casos de intervencoes humanitarias. Nao é que atrocidades humanitarias nao possam ocorrer, pelo contrario elas provavelmente sempre ocorrerao. Mas, intervencao só pode surgir como conceito se houverem Estados que possam resistir à ela sob os fundamentos da autonomia e da soberania".

O dilema surge porque, dadas as características de (S.P.), (I.H.) nos posiciona diante da escolha de pelo menos dois princípios de (S.P.). Tais princípios sao igualmente válidos. Possuem forca normativa igual, pois ambos sao capazes de guiar a acao. O agente racional que escolherá sabe que tem de escolher um dos principios, mas que tal escolha implicará na violacao de um dos principios que ele considera como importate e constitutivo do sistema que participa. Diante desse quadro, tal escolha se dá com a certeza de a decisao a ser tomada tem de justificar com uma razao suficiente porque um dos princípios de (S.P.) será afastado para dar aplicacao ao outro.

A escolha entre dos princípios é a escolha entre duas opcoes igualmente más porque um dos principios que o agente racional escolherá afastará o outro que ele entende como fundamental para o sistema que pertence. (I.H.) nos posiciona diante da tomada de decisao entre:

(a) No plano político: o agente tem de escolher entre (S) soberania estatal x (ID) deveres internacionais.
(b) No plano legal: o agente tem escolher entre (NI) proibicao da intervencao x (DH) normas de direitos humanos.
(c) No plano moral: o agente tem de escolher entre (AD) autodeterminacao dos povos x (DM) direitos morais individuais dos seres humanos.

Dada a inevitabilidade de escolher entre os princípios acima a discussao sobre (IH) pode ser oganizada conforme o gráfico abaixo:

(I)                                  (II)                           (III)                          (IV)                       (V)

--------------------|----------------------|----------------------|-------------------|---------------------->

Estatismo                     excecao                         direito                       dever             Política Interna Mundia

 <----------------------------------------------------------------->

Intervalo D

                                  

Direitos de Soberania  <<<<<<<>>>>>>Direitos Humanos

                           

No polo mais à esquerda (I) temos uma defesa do Sistema de Potencias, polo em que a soberania estatal é o elemento de maior peso. Nesse polo, a intervencao é proibida. As intervencoes nao representam nada mais do que o exercício do poder dos Estados mais fortes na execucao de suas próprias políticas.

Ao passo em que a soberania estatal vai tendo seu peso gradativamente diminuido a escala ira conduzir à novas consideracoes sobre (IH). A posicao (II) entende que as intervencoes sao proibidas, mas, em alguns casos, ela pode ser uma excecao à ordem de (SP). Já nao se trata apenas do exercício das razoes de Estado, do poder puro explícito de um Estado, mas da possibilidade de alguns direitos já serem objeto de apreciacao dos membros de (SP). Algumas exececoes já podem ser aceitas como normas que regulam as relacoes de (SP). A análise das internvencoes já passa a ser orientada por um discurso de direitos.

(III) Posicao que nao se decide pela posicao mais defensiva da soberania estatal ou mais ativa da liberalizacao da intervencao. Comparada com (II) entende que as (IH) sao um pouco mais do que excecoes dentro de (SP), sendo mais vezes moralmente justificadas. Difere de (II) porque as (IH) nao sao excecoes ao sistema, mas, regras que compoe o sistema. Em (II) as razoes que possibilitam as (IH) vem de fora de (SP), sao razoes morais que constragem as razoes do (SP). Mas, em (III) as intervencoes podem ser legítimas se consideramos os próprios direitos de soberania dos Estados.    

(IV) Coloca os direitos humanos acima dos direitos estatais dos membros de (SP), devendo as intervencoes serem sempre utilizadas para por fim à violacoes de direitos humanos. Considera tal responsabilidade coletiva e um dever internacional. Os deveres humanitários sao a prioridade. Os direitos estatais dos membros de (SP) nao entram mais nas consideracoes sobre a justificacao da permissao para intervir ou nao, restringindo-se apenas à consideracoes sobre os limites da execucao da intervencao, isto é, da melhor maneira de realizá-la: diminuir danos, eficácia, tempo da intervencao, questoes operacionais, etc.

Em (V) temos a total desconsideracao para a soberania estatal. Tal desconsideracao nao se restringe apenas à derrogar, afastar ou nao considerar, mas, sim, em extinguir (SP). Em uma nova ordem global, a soberania estatal nao é mais um elemento costititutivo da ordem internacional. Nesse cenário as intervencoes sao acoes policiais e nao violacoes dos direitos de soberania dos Estados.

Apresentada a estrutura dilemática, a questao que se coloca diante do estudioso de (IH) é saber quais sao as razoes para adotar a organizacao proposta por Martin Frank? Ao mesmo tempo quais sao as vantagens em adotar essa abordagem na hora de discutir sobre (IH)? 

A primeria razao para adotar essa estrutura dilemática, argumenta MF, é afirimar que nao temos como fugir, nao há como escapar da dificil escolha entre princípios e elementos que constituem a realidade do debate sobre (IH). Seja o estudioso, político, ativista, cidadao, todos temos de levar com consideracao que existem pontos positivos e negativos entre as posicoes. Defender um dos extremos é sacrificar parte daquilo que nós consideramos importante. Por exemplo, o fetiche do estatismo (I), como MF define as posicoes mais à esquerda do diagrama acima, nao leva em consideracao os direitos humanos e sua relevancia para os individuos. Já os defensores da Política Interna Mundial (V) defendem uma utopia ainda nao realizada, bem como nao consideram como significativa os direitos estatais de soberania.

O segundo argumento é de que a estrutura dilemática nos ajuda a compreender os sentimentos morais ambivalentes que temos em relacao às (IH). Martin Frank entende que apesar de aceitarmos ou tolerarmos as intervencoes temos um sentimento de que elas nao sao acoes boas.

Em terceiro lugar aponta que a estrutura dilemática tem um potencial explicativo maior sobre as condicoes e limites das IH, pois leva em consideracao tanto os pontos positivos da autoderterminacao|nao-intervencao quanto os pontos positivos dos direitos humanos|intervancao. A estrutura dilemática tenta estabelecer um equilíbrio entre os direitos de soberania e direitos humanos.

Por último, defende que, mesmo que se adote (I) ou (IV) o que está em jogo quando estamos diante de (IH) é uma decisao que tem de balancear as razoes divergentes, devendo a decisao sobre (IH) ser tomada num processo que nao tente escapar da estrutura dilemática, uma vez que tal estrutura está amplamente fundada nas relacoes sociais e políticas da realidade. Isto é, ao ignorar a estrutura dilemética, estamos ignorando as restricoes e exigencias dadas pela realidade social e política. Solucoes que ignoram a estrutura dilemática nao sao capazes de serem compreendidas, aceitas e capazes de guiar a acao dos agentes. A estrutura dilemática leva em consideracao a possibilidade de oferecer razoes que podem ser consideradas pelos agentes, pois nao oferece uma resposta que ignora suas necessidades e perguntas.

***

Nao posso deixar de antecipar algumas consideracoes que me veem a mente ao escrever sobre o texto de Martin Frank. As faco aqui mais para registrar as minhas questoes, deixando-as em aberto ao mesmo tempo que estou totalmente aberto às contribuicoes dos colegas.

A primeira questao que vejo é a caracterizacao do Sistema de Potencias dado por Martin Frank. Nao consigo concordar com a interpretacao de que Westphalia estabelece uma organizacao que nao está apenas preocupada com as razoes de Estado. Historicamente, 1648 e os demais tratados que se seguiram sao uma série de pactos e tratados entre monarquias absolutistas que visavam a protecao de suas propriedades, àquela época, os países e territórios dos nascentes Estados nacionais. Descrever que SP foi estruturado de forma a estabelecer uma igualdade entre os Estados nao diz nada sobre se tal igualdade foi decidida por compreender que os Estados sao pessoas morais que precisam respeitar os limites sobre como tratar seus seus cidadaos ou comunidades.

É importante pensar nisso porque a autodeterminacao, direito que protege os povos, cidadaos, comunidades, dos Estados e lhes permite a possibilidade da independencia política passou a ser mais usadas nesses termos no período pós-colonial. A independencia política até entao, foi muito mais a ausencia de constrangimentos às razoes de Estados e nao teve, até o período pós-colonial, um sentido universalista, mas, sim, apenas negativo. A ideia era nao interferir nos assuntos externos dos Estados membros do Sistema de Potencias. Países que foram colonias, nao gozavam dessa mesma igualdade e direito à autodeterminacao.

Mas, poderia ser objetado que tal crítica nao é analítica, pois histórica, assim, nao afetaria a estrutura do que Martin Frank está argumentando. Ocorre que entender essa dinamica nos ajuda a pensar se Martin Frank separou os conceitos e os organizou de forma que as contraposicoes fossem entre conceitos de mesma classe ou espécie. Ao meu ver, pois ainda estou refletindo, nao está claro se as contraposicoes dilemáticas ocorrem entre principios que tem a mesma natureza, finalidade e justificacao.

(P.S.: peco desculpas a todos pela falta de alguns acentos e demais elementos da língua portuguesa. Tal fato se dá por eu ter comprado um netbook aqui na Alemanha, no qual ainda nao descobri como inserir o "til" e outros elementos.)

Iniciação à Análise Econômica do Direito.

Richard Posner e a Economia da Justiça.

Notas sobre o Prefácio à edição brasileira, Prefácio (1983) e Prefacio à 1ª Edição.

Nesse post busco resumir os pontos apresentados por Posner na obra Economia da Justiça. Tenho interesse em continuar os estudos sobre Economics and Law (http://plato.stanford.edu/entries/legal-econanalysis/). Quero iniciar uma investigação criteriosa das posições de Posner para saber se estamos nos apropriando corretamente dessa corrente do pensamento jurídico anglofônico. 

Para isso quero primeiro estudar me apropriando dos elementos conceituais e argumentativos de Posner. Sigo o conselho de Rawls nesse estudo. Ao estudar os grandes expoentes da filosofia política (Hobbes, Locke, Mill, etc) Rawls observou que ao estudar um autor nós temos de fazer primeiro um esforço para entender o que eles dizem e interpretá-los da melhor maneira possível permitida por suas teorias (Lectures on the History of Political Philosophy, p. 104). Minha intenção então é esta. Primeiro me aproximar com o rigor necessário de quem assume a teoria como sua. Num segundo momento estudar de maneira imanente os limites e respostas da teoria. As vezes estes dois pontos poderão ser intercalados.  

I - Prefácio à edição brasileira.

Posner incia admitindo que o contexto contemporâneo do direito, de maneira mais acentuada na common law, mas também uma cada vez mais na civil law, há uma tendencia pela adoção de uma concepção não positivista do papel do Judiciário e da interpretação constitucional. A textura aberta dos textos legislativos conduz ao exercício da discricionariedade judicial.

Como os juízes devem decidir? Qual postura tomar diante da lei? Como interpretar o texto legal? Essas são perguntas que também preocupam Posner. 

Sua proposta é apresenta uma terceira via entre o que ele chama positivismo jurídico estrito (http://plato.stanford.edu/entries/legal-positivism/) e a livre interpretação constitucional. Aqui Posner não faz referência à que teorias e autores poderiam ser inseridos nessas duas correntes do pensamento jurídico. Porém, sabemos que no mundo anglofônico Hart e seus alunos representariam o primeiro espectro. Talvez o Realismo Jurídico e o Critical Legal Studies a segunda. Preciso verificar isso para poder situar o estudo de Posner melhor. 

A terceira via de Posner é apresentar a Teoria Econômica. Posner se posiciona pela manutenção da discricionariedade da atuação do judiciário e propõe que este espaço de livre atuação seja conduzido pelos ditames da teoria econômica aplicada ao direito (p.XII).

Para defender sua proposta Posner se coloca diante da indagação sobre a possibilidade da teoria econômica ser aplicável ao direito. A linguagem da economia e a linguagem do direito podem ser relacionadas? A economia se aplica apenas aos fenômenos econômicos ou ela pode ser aplicada à outras áreas da interação social?

Posner recorre à Jeremy Bentham (http://plato.stanford.edu/entries/utilitarianism-history/) para ilustrar que a teoria econômica não se aplica exclusivamente aos fenômenos econômicos. Antes de ser um ferramental de análise do estritamente econômico a economia é uma teoria da escolha racional. Ela pode ser compreendida como o estudo de como os indivíduos moldam seu comportamento diante da influência de incentivos e restrições que nem sempre têm uma dimensão monetária. 

Assim, todo e qualquer ambiente pode oferecer ganhos e perdas que devem ser avaliadas pelos sujeitos à luz da utilidade e desutilidade da tomada de decisão. Posner fala de uma racionalidade que é pragmática, pois leva em consideração os interesses dos indivíduos num dado contexto concreto e normativa no sentido de que a tomada de decisão segue uma regra específica: é racional agir com vistas ao maior ganho de utilidade e irracional agir para obter um ganho menor. Posner está assumindo, poderíamos indagar, uma racionalidade utilitarista? 

Após Bentham, a retomada da economia como teoria da escolha racional é feita pela Escola de Chicago (Milton Friedman, George Stigler, Ronald Coase, Henry Simmons e Gary Becker Esses estudiosos lançaram os fundamentos da análise econômica do direito. Que tipo de formulações sobre o direito esses teóricos produziram. Posner nos dá os seguinte exemplos:

A. Com Bentham, Posner dá o exemplo de um indivíduo que deseja (incentivo) matar seu cônjuge. Quando resolver tomar essa decisão, entende Posner, o sujeito avalia que pode sofrer a pena de restrição à sua liberdade. Diante dessa balança o sujeito sempre avalia sobre a utilidade do crime e a desutilidade da punição. 

B. Com a Escola de Chicago, Posner dá um exemplo sobre responsabilidade civil: o motorista que deseja economizar tempo (incentivo) conduzindo seu veículo com excesso de velocidade se defronta com o medo de ferir-se num acidente ou com a possibilidade de ser condenado em juízo por imprudência tendo de pagar uma indenização (restrições), por exemplo. Para a Análise Econômica a responsabilidade civil deve considerar a imprudência como a não tomada de precauções cujo custo seria justificado, ou seja, a não toma de precauções que poderiam evitar o acidente a um custo menor que o próprio acidente.

Não há como antecipar agora uma reflexão mais profunda sobre o que Posner está propondo. Por enquanto devemos anotar que ele está lidando em ambos exemplos com uma incentivos e restrições que apelam para os sentimentos ou elementos psicológicos dos agentes. Em ambos os exemplos podemos notar que está tratando de desejos (incentivos) e medos (restrições). No final do segundo exemplo, apenas, podemos destacar que o julgamento sobre a racionalidade da ação (tomar precauções que sejam mais baratas do que as perdas do acidente) não se liga aos aspectos psicológicos. 

Então, preliminarmente, indagamos o seguinte: num primeiro momento o comportamento dos indivíduos está inserido no quadro de desejos e restrições que se apresentam numa dada situação concreta, porém, a ação racional é aquela que procura o menor custo ou maximização dos ganhos econômicos que não está ligada às paixões do individuo porque o racional não é, como no segundo exemplo, aquilo que satisfaz os desejos do sujeito, mas o que diminui suas perdas econômicas estritamente consideradas, ou seja, que lhes causam menor custo.

A partir dessa perspectiva, Posner batiza sua proposta teórica para a discricionariedade da atuação judicial com o nome de "maximização da riqueza". Seu intento é a análise do custo-benefício como forma de orientação da decisão judicial (p. XIV e XV).

Novamente, seguindo a ideia de que a economia não analisa apenas fenômenos estritamente econômicos, Posner quer demarcar sua posição afirmando que não se trata apenas de uma teoria que procura apontar qualquer aumento da receita pecuniária maximizando a riqueza como boa. A essência da abordagem reside em considerar todos custos e benefícios (pecuniários ou não) como forma de decidir se uma determinada norma (jurídica)  como prática ou eficiente. Para isso ele propõe que todos estes custos (pecuniários ou não) sejam traduzidos em pecúnia em uma unidade comum, o dinheiro.

Até aqui podemos ver a seguinte estrutura:

1. A economia não se aplica apenas à fenômenos econômicos. Ela trata da escolha racional dos indivíduos que inclui fenômenos econômicos e fenômenos não econômicos. 

2. Racionalidade é agir de forma a ampliar os ganhos e diminuir os custos.

3. Para avaliar a racionalidade de uma norma jurídica devemos avaliar todos os possíveis ganhos e perdas que ela pode produzir.

4. Nessa avaliação temos de levar em consideração que existem ganhos e custos que não são estritamente econômicos. Assim, para poder fazer a avaliação racional temos de traduzir o não pecuniário em pecuniário. Unindo todos os elementos nu código comum: o dinheiro.

Ficam então as seguintes observações: 

(A) como traduzir o que não é pecuniário (desejos e medos) em pecuniário? Como saber o valor pecuniário do medo de levar uma multa? Qual é dose necessária de não incentivo ou estímulo econômico suficiente para coordenar a ação?

(B) O Dinheiro é o código capaz de traduzir esses elementos que não são estritamente econômicos para um campo comum em que a racionalidade utilitária pode decidir?

 Essas indagações conduzem ainda uma terceira:

(C) Ainda temos de verificar qual é a prova antropológica ou sociológica que Posner dá para considerar que em todas as situações ou no direito a racionalidade utilitária é a que ocorre ou a que melhor corresponde às nossas intuições básicas acerca da ação ou da norma jurídica.

Posner entende que a economia possui um ferramental capaz de pecuniarizar os custos e benefícios não pecuniários.  Podemos pensar na econometria, pesquisas empíricas, etc. Posner não diz agora quais são esses estudos. Apenas afirma que a análise econômica então recomendaria essas técnicas com vistas a possibilitar a análise do custo benefício de condutas regulamentadas pela lei. 

Com base nesses elementos, os juízes deveriam, no âmbito da discricionariedade,  utilizar amplamente das margens de decisão que possuem para aplicar a análise econômica e maximizar os resultados eficientes, entendidos como resultados que evitam desperdício social. Também fica, preliminarmente, a questão sobre o que se pode entender por desperdício social. 

Na continuidade, Posner defende que a análise econômica é uma metodologia aplicável à todas as áreas do direito, não apenas ao direito privado, mas, também, ao direito público, sobretudo o constitucional. Questões constitucionais como o tema da liberdade de expressão ou proteção da privacidade na persecução penal podem ser avaliadas com a análise econômica. Seriam questões envolvendo problemas de regulamentação de mercado ou análise de custos e benefícios no processo penal, respectivamente.

As margens de discricionariedade presentes tanto no texto constitucional quanto nas leis infraconstitucionais reguladoras podem ser disciplinas, defende Posner, com a análise econômica do direito. Posner é enfático: quando diante de uma indeterminação interpretativa gerada pela textura aberta das normas, o juiz deve buscar sanar as lacunas, vácuo, etc., com a análise econômica. 

Nesse aspecto, temos de verificar o que justifica essa abordagem. Por que aplicar os pressupostos da análise econômica na discricionariedade é melhor do que outras posições? Por que decisões que maximizem ganhos e reduzam perdas, mesmo no sentido amplo defendido por Posner podem ser consideradas melhores do que outras que não trabalham sobre esse espectro teórico?

Além dos pontos acima, Posner sustenta que a análise econômica não preconiza apenas um uso normativo. A análise econômica seria o modo de decidir que os juízes mais escolhem quando diante de um espaço atuação discricionário. Nos casos em que o magistrado encontra-se com a tarefa de determinar o conteúdo legal da norma de textura aberta, especialmente nos países de common law, os juízes se deixam guiar pelo entendimento intuitivo da economia do litígio.

Nos EUA as decisões do famoso juiz americano Learned Hand sobre a responsabilidade civil culposa indicariam a tese de Posner. Aqui Posner avança uma tese de que quando queremos descrever como atuam os juízes na construção do sistema legal esta atuação é fortemente determinada pelas intuições econômicas cuja racionalidade Posner defendeu acima. Em outras palavras, quando estudado apenas do ponto de vista explicativo empírico, o Direito possuiria uma natureza econômica. Assim, a análise econômica não seria apenas uma proposta teórica sobre a melhor forma de decidir, mas, também, a forma pela qual a prática da decisão judicial, quando não tematizada ou influenciada por outras teorias, ocorreria:

"Seria um exagero dizer que a economia é a própria essência vital do direito, mesmo no common law anglo-americano. Mas trata-se de um exagero sugestivo, que aponta para uma afinidade profunda, embora incompleta, entre o processo legal e a teoria das escolhas racionais" (p. XVI)

   

Ao final Posner levanta questões sobre a possibilidade da aplicação da análise econômica no Brasil. A primeira se refere ao processo de formação dos juízes. Já a segunda ao contexto e especificidades que países em desenvolvimento apresentam e como a análise econômica precisa ser adaptada.

A análise econômica certamente encontra barreiras e obstáculos nos países de civil law dada a formação metodologicamente conservadora de juízes, advogados e demais profissionais do direito. Essa formação conservadora se expressa na desconfiança que temos do uso político da discricionariedade  e na recusa da influência de outras disciplinas no estudo do direito. Por isso, recomenda Posner, a introdução da análise econômica deve ficar a cargo das universidades e faculdades de direito. 

Por sua vez, a análise econômica em países em desenvolvimento deve levar em consideração o contexto de sua aplicação. Como perspectiva teórica nascida nos países desenvolvidos, a análise econômica preconiza um pano de fundo pacificado em torno de temas como a importância dos direitos de propriedade, liberdade contratual, independência do judiciário, da discricionariedade judicial bem orientada e das limitações do poder do Estado. Aqui é quase como Posner estivesse dizendo: a análise econômica se desenvolveu em economias de mercado sólidas e politicamente liberais. 

Por isso, a análise econômica tem de ser adequada ao contexto em que estas "bases" regulatórias ainda estão em construção. Todavia, para Posner, isso apenas confirma a importância e abrangência da análise econômica e não a sua inviabilidade de ser aplicada no nosso país.

Justiça e Liberdade Comunicativa. Reflexões em conexão com Hegel.

O resumo abaixo é apenas uma primeira leitura do texto, sujeita à revisão mediante o debate.

HONNETH, Axel. Justicia e Libertad Comunicativa. Reflexiones en conexión con Hegel. In. Crítica del Agravio Moral: patologias de la sociedad contemporânea. Buenos Aires: Faculdade Autonoma Metropolitana, 2009, p. 225-248.

Honneth inicia o texto afirmando que se consolidou no âmbito das teorias da justiça social ou da filosofia política duas posições metodológicas: 

- A. Quanto ao procedimento de fundamentação: a instância de justificação normativa é determinada por um procedimento deliberativo em que os participantes se põem em uma situação real ou fictícia, sob condições de imparcialidade, para determinar os princípios de justiça que irão reger as situações futuras de cooperação.  A imparcialidade do procedimento garantirá que os resultados obtidos sejam aceitáveis como regra a ser invocada por todos os membros da sociedade.

- B. Quanto ao objeto central de Justiça: o procedimento toma por objetivo determinar quais seriam os princípios de justiça para sujeitos que tem como principal interesse a realização dos seus planos de vida da maneira mais autônoma possível. Isso conduz ao entendimento de que a essência da justiça é o gozo de uma liberdade subjetiva mínima e igualmente compartilhada por todos os sujeitos. A justiça social então seriam uma facilitadora igualitária da autonomia individual.

Até aqui pode-se entender claramente que Honneth está lidando com o contexto contemporâneos da teorias da justiça. Primeiro ele está se referindo claramente à Rawls. Além disso, ele mesmo destaca que está lidando com o debate liberalismo/comunitarismo.

Honneth entende que essa concepção hegemônica (liberalismo igualitário, embora ele não o diga expressamente) expressa nesses conceitos fundamentais (procedimento e autonomia individual) diz muito pouco sobre como pode ser garantido a todos os integrantes de uma sociedade a realização da sua liberdade individual. 

Segundo Honneth, algumas premissas tomada como fatos naturais estão implícitas no liberalismo igualitário influenciando, assim, formatação do procedimento de justificação dos princípios de justiça: 

A. A pressuposição de que os atores sociais para realizar suas metas individuais, seus planos de vida, dependem essencialmente dos meios para tal. Meios aqui como instrumentos, bens, objetos capazes de proporcionar a realização dos planos de vida. 

B. Um conceito individualista de liberdade subjetiva: segundo o qual o exercício da liberdade individual tem de depender cada vez menos da interação com os demais participantes da sociedade, ou, pelo menos, ser cada vez menos restringido pela ação dos demais participantes da sociedade.

No entendimento de Honneth esses dois posicionamentos são incapazes ou não representam a melhor forma de conceber a justiça social. Antes de problematizar os pontos acima, Honneth propõe:

1. Analisar o que mudaria na deliberação fictícia ou real se os participantes desejassem guiar-se por um conceito de liberdade individual que não fosse individualista mas comunicativo?

2. Que princípios de justiça poderiam resultar dessa remodelagem?

De maneira clara Honneth enuncia a tese que pretende defender à luz desses dois questionamentos, 

"(...) a suposição de que nesta modificação da situação inicial mudaria a concepção prevalecente de justiça social não apenas em alguns detalhes, mas, sim, em sua composição inteira: as pessoas deliberantes calculariam suas futuras oportunidades de vida não dentro do marco dos espaços disponíveis individualmente, mas as mediriam pela qualidade das relações sociais a esperar; por consequência, sua ideia de justiça social se transladaria do nível dos bens garantidores da liberdade até o nível das mutualidades vinculantes." (grifo nosso, p. 227).

Podemos então notar que para Honneth, o individualismo metodológico é insuficiente. Porém, não a autonomia individual. A justiça social deve preocupar-se antes com a qualidade das relações sociais do que com a distribuição de bens para a realização dos planos de vida. Honneth não está dizendo que o acesso aos bens ou uma distribuição igualitária de bens não é objeto da justiça. Pelo exposto até aqui, ele está apenas se perguntando se o objeto da justiça social não deveria ser a qualidade das relações sociais e não apenas uma distribuição de bens para a realização instrumental dos planos de vida. 

Para dar sustentação ao seu argumento, Honneth estabelece as seguintes etapas:

1. Retomando Hegel, traça um esboço daquelas que seriam as instituições que se ligam mais a um conceito intersubjetivo de liberdade individual. 

2. Exposição das consquencias no âmbito da fundamentação quando se parte de uma conceito comunicativo, intersubjetivista, de liberdade no lugar de um individualista.

3. Demonstrar em que sentido a concepção de justiça que nós temos seria diferente se fosse concebida não como uma facilitadora de uma forma individualista de liberdade, mas de uma forma comunicativa de liberdade. Dessa feita, pretende apontar as implicações na mudança de paradigma: da distribuição igualitária de bens para o reforço da mutualidades.

4. Apontar as consquencias que resulta da mudança de paradigma: a proposta de como compreender que para atender o critério de que o justo é aquilo que beneficia no mesmo grau de liberdade comunicativa dos sujeitos necessário se faz uma pluralização de nossos princípios de justiça, porque estes tenderão a corresponder as particularidades das respectivas relações de comunicação. (grifo nosso).

No que segue tentaremos sintetizar os argumentos de Honneth em cada uma das etapas acima.

Para (1) - Crítica da liberdade subjetiva individualista a partir do reconhecimento como elementos intersubjetivo fundador da liberdade.

A modernidade entendeu que para realizar as exigências da justiça é necessário, num ambiente de pluralidade de metas de vida, permitir ao individuo o máximo de possibilidades de realização de suas metas. Assim, a primeira conclusão normativa foi a de que a liberdade pessoal deve ser media pelo grau de não impedimento da ação de um sujeito na realização de suas metas de vida: "as margens de ação que o ator dispõe para guiar-se por suas preferências são tanto maiores quanto menores forem os impedimentos e restrições que os outros indivíduos venham a lhe impor" (p. 229).

Embora Honneth não diga claramente nessa etapa, a consequencia desse entendimento normativo é fixar, com a ajuda do direito, as margens garantidas pelo Estado em que nem este, nem os demais sujeitos, podem violar no que tange às preferências e metas individuais. Assim, a primeira preocupação das teorias da justiça passa a ser a fixação dos direitos que cada um dos indivíduos tem para poder exercer livre de impedimentos sua liberdade subjetiva individualista.

Todavia nessa visão normativa há um componente excedente de significado trazido à tona por Honneth como uma estrutura implícita à pressuposição normativa do individualismo acima exposto: nessa visão o indivíduo é "exposto como independente de suas contrapartes de interação na realização de sua liberdade" (p.229). Embora não seja automaticamente solipcisita, Honneth argumenta que nessa visão predominou o entendimento de que as vinculações empíricas são, em geral, impedimentos à liberdade.

A partir do conceito individualista de autonomia, as teorias da justiça passam a assumir que: 

a. a criação de condições sociais justas permitirá a realização dos planos de vida de cada um dos indivíduos independentemente dos demais; 

b. a ideia de que a quantidade de bens aumenta a liberdade individual, levando ao isolamento conceitual do sujeito individual.

c. a ideia de que comunidades não eleitas representam uma ameaça ao indivíduo. 

Honneth passa a fazer uma crítica dessas pressuposições a partir de Hegel. A autonomia individual é importante sim. Porém, a ideia de que a liberdade é uma margem de ação discricionária, em que o individuo pode se mover sem impedimentos, "livremente" é uma abstração que encobre o verdadeiro fundamento da liberdade, uma forma de comunicação intersubjetiva. As margens de liberdade não são determinadas por uma justa distribuição de liberdades subjetivas, mas por uma circunstância de reconhecimento entre sujeitos que se consideram livres e iguais. 

No fundamento das liberdades subjetivas não está uma calibração de direitos feita para possibilitar a ação independente de restrição por parte dos outro, mas uma interação entre dois ou mais sujeitos que se reconhecem como livres e iguais. O direito, ao contrário de suas tentativas de fundamentação abstrata, revela por fundamento um carácter relacional e intersubjetivo. As liberdades que ele expressa são fruto de uma forma de comunicação intersubjetiva humana fundada no reconhecimento recíproco. 

O conceito de reconhecimento passa a ser a chave para a critica da autonomia fundada no individualismo em que "realizar a liberdade significa conseguir um aumento do poder de ação ao incrementar-se o conhecimento das faculdades e necessidades próprias mediante a confirmação por parte do outro" (p. 231).

As relações intersubjetivas não representam um obstáculo para a realização da liberdade individual, mas, sim, uma condição da liberdade subjetiva: "o individuo é capaz de realizar a autonomia apenas na medida em que mantenha relação com outros sujeitos, os quais por sua vez possibilitam um reconhecimento recíproco de sua personalidade" (p.231).

Aclarando que o fundamento dos direitos dos indivíduos é o reconhecimento duas críticas podem ser feitas:

1. A própria definição dos direitos individuais é dependente da rede de interações intersubjetivas de reconhecimento recíproco.

2. Os direitos jurídicos são apenas uma parte desse reconhecimento que se estabelece no âmbito social para muito mais do que as relações jurídicas entre os indivíduos e indivíduos e Estado. Ou seja, existem outras formas de mutualidades vinculantes. 

Para (2) - Crítica do procedimento de fundamentação baseado no contratualismo.

Na base das teorias contratualista incide a crítica de (1) qual seja: conceber o individuo participante do contrato como um indivíduo isolado. Honneth nessa parte retoma Hegel no sentido de demonstrar que as teorias contratualistas contradizem nossas intuições básicas quando olhamos para as pressupostas coordenadas da situação inicial de deliberação.

Honneth argumenta que o experimento mental de uma deliberação semelhante a um contrato social só pode cumprir com os seus objetivos normativos se para todos os interessados for previsto uma situação de imparcialidade. Essa situação de imparcialidade é garantida pelo bloqueio posto pelo teórico aos sujeitos que passam a não saber em que posição poderão se encontrar na sociedade o que implica o desconhecimento dos talentos e posições presentes e futuras que poderão ter na elaboração e aplicação do contrato. Com base nisso eles devem exercitar sua racionalidade instrumental por meio de um cálculo de prudência onde escolhem os princípios de justiça que serão mais vantajosos para realização de seus planos de vida. 

Na percepção de Honneth, a partir do reconhecimento não se pode falar nessa situação inicial de imparcialidade, uma vez que os participantes da situação ideal de deliberação tem de ter um conhecimento elementar de suas necessidades de reconhecimento para poderem ser, inclusive, qualificados como seres humanos. 

Ainda que o procedimento pretenda uma total neutralidade, ele não pode ignorar, afirma Honneth, os pressupostos do que se deve considerar como uma característica definidora da pessoa humana: o reconhecimento.

Honneth entende que, ao contrário do individualismo liberal, os sujeitos que adentram a situação de deliberação não podem abrir mão do reconhecimento como elemento antropológico fundamental para as demais interações. Ele está afirmando que, ao contrário do que liberal diria, o individuo não está plenamente constituído como um átomo isolado dos demais participantes. Sendo assim, antes de se perguntar sobre quais direitos pretende usufruir ou quais bens pretende ter acesso ele se indaga sobre as possibilidades de ser reconhecido pelo os demais membros da interação. Ao nosso ver, Honneth está dizendo que existem perguntais ainda mais fundamentais do ponto de vista antropológico que mesmo a máxima neutralidade do experimento mental da situação ideal de deliberação não pode anular. 

De posso dessas indagações, há consequencias sobre que princípios de justiça seriam escolhidos pelas partes. Ao invés de optarem pela distribuição de direitos e bens as partes iriam antes de mais nada privilegiar a proteção às formas de reconhecimento que entendem necessárias socialmente. Para Honneth a pretensão de reconhecimento recíproco está tão ancorada em nossa praxis social que pouco plausível não fazê-la necessária também nos procedimentos garantidores da justiça na situação ideal de deliberação. 

Em nosso entendimento, a crítica que Honneth aponta em relação ao procedimento de fundamentação não é, em si, uma crítica ao device justificatório, mas, antes, a uma parte dele que é a pretensão de imparcialidade que ele afirma ter. Todavia, até mesmo em relação a este aspecto, ele não está negando que o procedimento foi imparcial, mas que os resultados desse device são remodelados a medida em que os participantes sabem que é mais fundamental do que distribuir bens ou direitos garantir o reconhecimento recíproco. 

É como se Honneth estivesse apenas dizendo que ao celebrar um contrato, antes de peguntarmos sobre o objeto do contrato, temos de nos perguntar sobre a capacidade das partes em contratar. Quando fazemos isso, iremos ver que é importante garantir iguais condições de contratação. Essas iguais condições de contratação envolvem uma série de capacidades e necessidades que são anteriores ao próprio contrato e estão inseridas no âmbito de uma série de práticas sociais de reconhecimento.

Para (3) - Qual é o objeto da justiça? As relações de comunicativas de reconhecimento. 

Uma vez que a experiência do reconhecimento é o elemento fundador da liberdade, é preciso assegurá-la, pois: "a liberdade pessoal dos indivíduos é assegurada e fomentada na medida em que este dispõe de esferas comunicativas de auto-realização nas quais podem alcançar um maior poder de ação mediante reconhecimento recíproco".

De maneira sucinta Honneth argumenta que o reconhecimento é uma categoria central para entender e realizar a justiça. Ele está presente (p. 236): 

(a) Nas experiências históricas e sociológicas. Genocídio, Massacres étnicos, testemunho dos movimentos sociais.

(b) Na moral. Por meio do sentimento de injustiça ao não ser reconhecido em suas capacidades e necessidades.

(c) No desenvolvimento psicológico e na psicanálise, que veem no reconhecimento um elemento fundamental da aquisição de autonomia individual. 

De posse desse diagnóstico que sabemos estar expresso ao longo de outras obras (A luta pelo reconhecimento, principalmente), Honneth propõe uma mudança de paradigma para as teorias da justiça: ao invés de centrar nas liberdades subjetivas de ação, o objeto da justiça deve ser as esferas de comunicação sociais (p.236).  Isto é, as esferas de reconhecimento recíproco. 

A partir desse paradigma, as liberdades jurídicas são apenas uma forma de reconhecimento dentre outras. Não representam uma forma de agir discricionário, mas, antes, são resultado da interação recíproca entre sujeitos que se reconhecem como livres e iguais. 

Com isso se vê que: 

"sobe a perspectiva em que devem se garantir a autonomia individual de todos os integrantes da sociedade por igual, a estrutura e qualidade das relações sociais de reconhecimento constituem o campo de aplicação central dos princípios da justiça" (p. 237). 

Entretanto, Honneth chama atenção para o fato de que tal pressuposição normativa exige que se esclareça a qualidade, natureza, status, de tais relações de reconhecimento. As relações de reconhecimento não são meras interações arbitrárias ou contingentes entre os indivíduos. Honneth entende que se deve buscar no reconhecimento 

"um padrão de comunicação com relativa estabilidade que facilite aos participantes de maneira recíproca uma experiência de reconhecimento de determinadas capacidades e necessidades. Este padrão só é possível se os participantes se orientam em comum por normas morais cuja validade os estimula a respeitar e fomentar no respectivo outro os correspondentes traços de personalidade" (p. 237)

Na proposta de Honneth as relações de reconhecimento são formas de reciprocidade vinculantes nas quais os deveres perderam seu caráter restritivo proibitivo para converter-se em elementos naturais de uma práxis de ação exercitada habitualmente (p.237).

Confesso que entendo essa proposição como obscura e ambígua. Posso ver que Honneth está tentando mapear as estruturas mais profundas das relações sociais que estão inscritas nas prática cotidiana da interação recíproca proporcionada pelo reconhecimento. Mas não está clara como se dá essa passagem dos deveres negativos para os deveres constitutivos das relações de reconhecimento. Também não está claro como se olha para a praxis social em sua identificação. Como entender que ela as práticas consolidadas de reconhecimento não podem ser elas mesmas frutos de práticas de dominação não tematizadas que acabam por ser incorporadas num trato comunicativo distorcido?

Mas para além dessas dúvidas que podem ser esclarecidas com a leitura de outros textos, continuemos.

Honneth dá como exemplo desse tipo de relação a amizade. Segundo ele, uma relação de amizade revela o exercício comum de uma prática recíproca de reconhecimento. A amizade é mediada por normas morais que estimulam a ambos a promover o bem estar do respectivo outro. A Amizade é forma de mutualidade vinculante que proporciona uma experiência recíproca de reconhecimento porque os amigos podem ver supridas suas necessidades e desejos de uma maneira tal que a nível individual lhes prove um nível maior de poder de ação (p. 238).

Aqui faço outra observação, esse ponto é problemático ou merece ser problematizado: 1. Noção de amizade aristotélica? 2. Quais são os desejos necessidades que se veem supridos reciprocamente? 3.Tal satisfação se dá apenas mediante o reconhecimento? 4. O que significa ampliar no nível individual o poder de ação?

Em conclusão a este ponto, Honneth levanta como tais relações de reconhecimento podem ser objetos da teoria da justiça. Contemporaneamente dirigimos nossas demandas de justiça para o Estado. No âmbito do Estado democrático de direito, sua tarefa pode ser, ao invés apenas do asseguramento da igual liberdade de ação subjetiva, a proteção e fomento de relações intersubjetivas das mutualidades vinculantes. Isto é, o fomento e proteção das relações de reconhecimento recíproco.

Para (4) - O pluralismo interdependente do reconhecimento.

Honneth sugere ficarmos apenas com a metodologia hegeliana, abandonando os aspectos metafísicos da filosofia do espírito. Honneth entende como importante para a sua teoria a proposta de conectar as esferas de reconhecimento que podem ser compreendidas como constitutivas para as formas atuais de integração social.

O primeiro passo nesse intento é reconhecer uma certa concepção de progresso. Olhando para Filosofia do Direito de Hegel, Honneth extrai como ideia fundamental:

“a essência do que constitui a autonomia do indivíduo não é, por si mesma, algo que está dado de uma vez por todas, mas que se encontra sujeita as mudanças históricas; pois entre os graus  de diferenciação da sociedade e a liberdade individual existe uma relação de condicionamento, na medida da divisão em âmbitos de funções sociais aumentam também as dimensões em que o individuo aprende a perceber em si mesmo as dimensões da autorrealização”.

Com isso Honneth quer dizer que existem esferas distintas de reconhecimento recíproco que são determinadas pelo grau de complexidade em que se encontra a sociedade em que vive o indivíduo.

Dessa feita, uma teoria da justiça deveria garantir a existência daquelas relações de reconhecimento que permitem aos indivíduos alcançar, nas respectivas condições sociais dadas, um máximo de autonomia individual na forma de mutualidades vinculantes (p. 240).

Tal formulação, apesar suas pretensões não idealistas, não prescinde, segundo Honneth, da ideia de progresso, pois:

“porque as relações de reconhecimento duradouras e, por assim dizer, institucionalizadas, que impregnam a ordem social atual, não podem compreender-se justificadamente como magnitudes de referencia de uma teoria reformulada da justiça senão se consideradas como superiores em termos morais às formas de reconhecimento anteriores”.

Assim, as forma de reconhecimento institucionalizadas para Honneth são superiores às formas de reconhecimento não institucionalizadas. Mas não está claro o que é uma forma de reconhecimento institucionalizada. O que é o institucionalizado? Uma prática social estável e contínua? A migração dessas práticas para as instituições?

Honneth diz que sem esse sentido de progresso sua teoria cometeria dois equívocos: 1. Haveria o risco de converter a respectiva ordem de reconhecimento em um fato moral; 2. A investigação das esferas comunicativas que devem ser objeto da teoria da justiça se restringiria a ordem social existente de maneira meramente empírica.

Com isso temos o seguinte, ao meu ver: Honneth quer acentuar que o objeto da teoria da justiça segundo o paradigma do reconhecimento são as estruturas normativas fundamentais necessárias à autorrealização do indivíduo. Tais estruturas devem ser objeto da teoria da justiça mesmo que não estejam presentes em um dado contexto concreto. Isso porque não se trata apenas de um fomento ou proteção daqueles elementos meramente consolidados de maneira positiva numa dada comunidade.

Esclareço. Não é objeto da teoria da justiça, nesse caso, a mera justificação da realidade fática estabelecida positivamente do ponto de visa sociológico. As estruturas do reconhecimento devem ser fomentadas e protegidas mesmo quando não presentes em uma dada comunidade específica. Esse é o elemento potencialmente crítico dela. Se as estruturas do reconhecimento fossem apenas aquelas que são dadas em uma dada comunidade, haveria apenas a justificação dos contextos locais. Agora, Honneth só pode manter esse ponto de vista crítico porque seu mepeamento das estruturas fundamentais do reconhecimento são fortemente apoiadas numa antropologia universal que vê uma série de elementos necessários à realização de uma vida boa, assim como é reconstruída à luz dos elementos históricos presentes no desenvolvimento da modernidade.

Por outro lado, acho que seria melhor afirmar que sua teoria não pode prescindir de um caráter dinâmico/imanente. Entendo que Honneth quer dizer que as estruturas do reconhecimento podem ser mudadas ou forçadas a mudar em conformidade com as novas exigências para a realização da liberdade individual formatadas pelas novas condições sociais. Esse seria o lado dinâmico que uma teoria do reconhecimento não poderia deixar de ter. Pelo aspecto da imanência, com essa passagem Honneth está nos dizendo que as rastrear aquelas que seriam as estruturas básicas do reconhecimento a serem reconhecidas por uma teoria da justiça implica em afirmar que é necessário reconstruir quais seriam as pressuposições normativas mais elementares das estruturas básicas do reconhecimento mesmo quando estas não estão positivamente institucionalizadas numa sociedade.

Por último, reconhecer as institucionalizadas como superiores se liga duplamente as estas duas características. Pelo lado da dinâmica o estágio atual é um estágio de superação do anterior, mas que pode ser, imanentemente superado por outro estágio ou, melhor do que superação, conduzir a uma outra necessidade de reconhecimento. Essa superioridade do estágio atual é, no fim, um ponto de vista em que se pode ver o desenvolvimento das estruturas básicas do reconhecimento.  

Aproximando-se da conclusão, Honneth formula sua concepção de justiça:

1.    Existem pelos menos três esferas de reconhecimento (mutualidades): esfera da amizade e amor; esfera do direito; esfera do trabalho/estima social.

2.    Uma teoria da justiça tem de levar em conta as normatividades internas de cada esfera, sendo uma facilitadora da participação social em tais âmbitos.

3.    Para contemplar todos estes âmbitos não basta apenas um princípio igualitário distributivo.

4.    O princípio que emerge é um que estabelece que a autonomia individual deve ser realizada nos três âmbitos sendo cada um deles um facilitador interdependente do outro.

5.    Honneth propõe que em cada âmbito haja um princípio que os três, pelo menos, sejam unidas naquilo que for necessário à ampliação da autonomia individual compreendida intersubjetivamente por meio do reconhecimento.

Por último assinala que não se trata apenas de preservar a autonomia de cada uma das esferas, protegendo-as da ingerência da outra. Isso seria apenas uma tarefa conservadora em sua visão.

Antes essa concepção deve sempre ser guiada por um sentido reformista que olha para um futuro que pode ser realizado com o melhoramento das condições atuais.

Isso porque todos os princípios possíveis de serem estabelecidos possuem tanto um (1) excedente de validade, no meu entendimento ver uma capacidade de projetar idealidades capazes de serem apropriadas pelos indivíduos em seus contextos, (2) excedentes semânticos, fundamentando cada vez mais as exigências por justiça em nome a autonomia individual.

Quanto a este último aspecto, arrisco a dizer, trata-se da tensão entre faticidade e validade exposta por Habermas agora pincelada no paradigma do reconhecimento.